PAGOS QUE CONSTITUYEN O NO SALARIO

Llegan las siguientes preguntas: ¿si las comisiones, las bonificaciones y las primas extralegales son salario? ¿Qué son los contratos de cuentas en participación y si estos se pueden realizar con trabajadores y de poderse realizar si los dineros recibidos harían parte del salario?

Lo primero, es definir que se considera como salario; conforme al Código Sustantivo del Trabajo Artículo 127, Establece que “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” (subrayado fuera de texto)

Así las cosas, será salario todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sin importar el nombre que se le de al pago realizado al trabajador, lo que se debe tener en cuenta, es que si con ese pago, se está remunerando de alguna manera los servicios del trabajador; en cuyo caso, se considerará salario.

Sin embargo lo anterior, es importante traer a colación, lo preceptuado por el mismo ordenamiento laboral en su artículo 128, en donde establece, que pagos NO constituyen salario, es así que reza, “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, (subrayado fuera de texto) como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, (subrayado fuera de texto) como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”

Ahora bien, si comparamos los dos artículos es decir el 127 que define que constituye salario con el 128 que define, lo que no constituye salario, nos encontramos que en los dos mandamientos, se nombran las bonificaciones y las primas, por dar un ejemplo, por lo anterior, lo que define que es salario y por consiguiente base de cotización para liquidar, prestaciones sociales, vacaciones y seguridad social, no es, el calificativo que le demos a los ingresos del trabajador, sino, la razón por la cual recibe dicho dinero, es así, que para que un pago se considere salario solo basta que este pago sea en dinero o en especio, sino que sea en contraprestación a sus servicios, y contrario a ello, para que no constituya salario se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Si se denomina como primas, bonificaciones o gratificaciones, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, estas no podrán ser habituales y deberán ser concedidas por mera liberalidad del empleador, es decir, el trabajador no tendrá derecho a exigir su reconocimiento.

2. En segundo orden, se encuentran  los auxilios o beneficios como, la alimentación, el transporte, gasolina, rodamiento, gastos de representación, etc, que son entregados de forma habitual por el empleador al trabajador, y que, para que no constituyan salario, estos no deben ser para remunerar el servicio prestado por el trabajador, sino para desarrollar a cabalidad su trabajo. Por consiguiente, aunque no constituyan salario, si el empleador no los reconoce, podrá el trabajador solicitar su pago, toda vez que se presume que para haber prestado el servicio era necesario su reconocimiento.

En todo caso, siempre deberá costar por escrito que las partes pactaron,  que todo lo que reciba el trabajador como beneficios o auxilios habituales u ocasionales no constituirán salario, sin embargo, se reitera, que la mera manifestación de excluir estos pagos del salario, no es suficiente, se deberá expresar que estos son dados por mera liberalidad del empleador y/o para desarrollar a cabalidad su trabajo.

3. Por otro lado, esta libertad de las partes, de pactar los pagos que no constituyen salario tiene un tope, el cual fue establecido por la Ley 1393 de 2010 en su artículo 30, señalando que, “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

Finalmente, en cuanto a la pregunta de las cuentas en participación, si estas pueden ser pactadas con el trabajador y si constituyen salario, la respuesta para la primera pregunta es, SI, se pueden realizar contratos de cuentas en participación con los trabajadores, toda vez el contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración de carácter comercial, entre dos personas, físicas, o jurídicas con calidad de comerciantes, donde de ninguna manera se excluye a los que ostentan la calidad de trabajadores, sin embargo, no se puede considerar concomitante las dos actividades, es decir, que los dineros recibidos por el trabajador a título de utilidades y en razón del contrato comercial, no pueden de ninguna manera remunerar los servicios que se pactaron dentro del contrato laboral, lo anterior, toda vez que el contrato de cuentas en participación, se entiende como un acuerdo entre dos o más personas físicas o jurídicas comerciantes, donde una de las partes, el gestor o participe activo (en el ejemplo trabajador) es el encargado de ejecutar la actividad o actividades bajo su nombre y responsabilidad. Y los Participes Inactivos u Ocultos (en el ejemplo la empresa) como su nombre lo indica permanecerán ocultos en las relaciones comerciales y del contrato ante terceros. Sin embargo, estos podrán revelar o autorizar que se conozca su calidad de participe, por lo cual responderán en forma solidaria con el gestor ante terceros. Las ganancias o pérdidas se dividirán entre participes en la proporción convenida (Art. 507 C.Co.) Lo que contesta la segunda pregunta, ¿si los dineros recibidos por el trabajador, en razón, al contrato de cuentas en participación, pueden ser considerados salario? la respuesta es NO, en cuanto a que el contrato de cuentas en participación, es un contrato independiente, del contrato laboral, toda vez, que en cuanto a esta modalidad, el trabajador perderá su estatus de trabajador para convertirse en un comerciante, que no tendrá subordinación, sino que actuara bajo su propio riesgo, por lo menos en lo que se refiere a los negocios, que se le encargaron desarrollar, bajo el contrato de cuentas en participación.

Debe tenerse en cuenta, que de optar por esta opción, las cuentas en participación, son entes contables ordinarios, toda vez que no se ha previsto una contabilidad propia para las cuentas en participación, toda vez, que carecen de personalidad jurídica, lo anterior, aplicando la analogía prevista en el artículo 514 del Código de Comercio, que prevé que en lo no previsto se gobernarán por la normatividad de las sociedades en comandita simples, Decreto 2160 de 1986 y demás concordantes.